Recevabilité d’une preuve illicite ou obtenue de façon déloyale devant le conseil de prud’hommes

Par principe, la preuve, en matière prud’homale, est libre (Cass. soc., 27mars 2007, n°98-44666), sous réserve qu’elle ne soit pas obtenue de manière illicite ou déloyale (Cass. soc., 20-11-1991, n°88-43120 ; Cass. AP, 7 janvier 2011, n° 09-14.316).

Pour rappel : La preuve est illicite, lorsque des critères légaux impératifs n’ont pas été respectés. La preuve est déloyale lorsqu’elle a été obtenue par le biais d’atteintes à la vie privée du salarié auxquelles celui-ci n’a pas consenties ou dont il n’a pas été informées.

La chambre sociale de la Cour de cassation a déjà pu validé la recevabilité d’un mode de preuve illicite en indiquant que le juge doit apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi (Cass. soc., 25 novembre 2020, n° 17-19523).

La Cour de cassation s’aligne ici avec la jurisprudence de la CEDH, en mettant en balance le droit au respect de la vie privée des salariés et l’intérêt pour l’entreprise d’assurer la protection de ses biens et le bon fonctionnement de celle-ci. En effet, dans deux arrêts de référence la CEDH a admis sur le fondement du droit à la preuve des moyens de preuve obtenus au détriment du droit à la vie privée (CEDH, 5 sept. 2017, no 61496/08, Barbulescu sur le contrôle de la correspondance et des communications des salariés ; CEDH, 17 oct. 2019, no 8567/13, Lopez Ribalda sur l’utilisation d’un système de vidéosurveillance par l’employeur).

Conformément aux critères posés par la CEDH dans ces arrêts, la chambre sociale de la Cour de cassation a, par deux arrêts en date du 8 mars 2023 (n° 20-21.848 ; n°21-12.492), précisé les conditions de ce contrôle de proportionnalité :

• En présence d’une preuve illicite, le juge doit d’abord s’interroger sur la légitimité de la surveillance et vérifier s’il existait des raisons concrètes qui justifiaient le recours à la surveillance.
• Le juge doit ensuite rechercher si l’employeur ne pouvait pas atteindre un résultat identique en utilisant d’autres moyens ne portant pas ou moins atteinte au droit à la vie privée du salarié.
• Enfin le juge doit apprécier le caractère proportionné de l’atteinte au regard du but poursuivi.

Concernant la preuve obtenue de manière déloyale, la chambre sociale de la Cour de cassation a pour la première fois dans un arrêt du 30 septembre 2020 admis qu’un employeur peut utiliser, à titre de preuve, des éléments publiés sur le compte Facebook privé d’un salarié afin de justifier son licenciement (Cass. soc., Petit bateau, 30 septembre 2020, 19-12.058).

En l’espèce, tout en rappelant l’interdiction pour l’employeur de recourir à un stratagème afin de recueillir une preuve, la Cour de cassation constate que la publication litigieuse a été communiquée spontanément à l’employeur par un autre salarié et qu’ainsi, après avoir effectué un contrôle de proportionnalité entre l’atteinte à la vie privée du salarié et le but poursuivi par l’employeur dans l’exercice de son droit à la preuve, la preuve – quand bien même obtenue de manière déloyale – est recevable.

L‘assemblée plénière de la Cour de cassation se prononcera lors d’une audience très attendue le 22 décembre à 9h30 sur les conditions de recevabilité des preuves obtenues de manière déloyale au travers deux affaires :

Affaire 1 : Un enregistrement sonore réalisé à l’insu d’un salarié, qui fait état de propos ayant conduit à son licenciement, constitue-t-il une preuve recevable devant un juge ?

Affaire 2 : Un message électronique envoyé sur Facebook, à l’origine d’un licenciement, mais dont la production porte atteinte à la vie privée de son auteur, constitue-t-il une preuve recevable devant un juge ?